同婚保障與代理孕母法制化（吳景欽）

大法官做出第748號解釋，陳怡蓉淚眼出閣楊謹華作梗 被新郎誇「很會放屁」，指出《民法》親屬編未使同性者可有婚姻關係，娜姊 扛風扇變肖婆，有違《憲法》婚姻自由權及平等權保障，名模PK戰！王麗雅成穿越格格　殷琦豐漲上圍超吸睛，致要求相關機關須在兩年內修法。而目前所爭論者，北投公園驚見新寶貝 卡哇伊獻蹤跡∼，幾乎集中在立專法或直接修《民法》，看女兒發抖「她痛我也心痛」，卻忽略了相關法制的配套修法。尤其是同性婚姻者想生育子女，愛犬安樂死 男自責暴瘦10公斤，就必然牽動的人工生殖及爭議超過20年的代理孕母法制化，都必須重新為檢討。為了保障不孕夫婦能有生養子女之權益，《人工生殖法》第11條第1項就規定，夫妻有一人被診斷出患有不孕症，且有一方提供生殖細胞，而與無償捐贈的精子或卵子於體外受精後，就可植入妻之體內受孕。由於此法所保障的對象明顯是針對一夫一妻，故將來肯定得擴及至同性結婚者。尤其現行法限定配偶須有一方患有不孕症之要件，為了配合同性婚姻，勢必也得有所調整。而一旦將人工生殖擴及於同性婚姻者，於女女婚姻之場合，因只要有一方提供卵子，並與捐贈的精子結合後，即可植入母體之內，致不會與現行法的架構相衝突。但此受精卵，可否植入非提供卵子的母體，以及於男男婚，根本不可能有一方可為受孕下，就連帶衍生出，對於代理孕母於法制上，是否該為許可的大難題。有償代孕恐商品化惟先須思考的是，目前在台灣，如果不孕夫妻委請代理孕母之行為，是否具有不法性？遍尋法規範，僅出現於過去衛生署所頒布的「人工協助生殖技術管理辦法」第7條第5款，有明文禁止代理孕母之規定，但此辦法已於2007年廢除，並由《人工生殖法》所取代，但此法並無任何禁止或承認代理孕母的條文。
比較接近者，或許是《人工生殖法》第31條第1項，即意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，可處兩年以下有期徒刑。只是此條文所處罰的對象，乃是針對具有營利性質的生殖細胞仲介者，而不及於不孕夫妻及代理孕母。故若仲介者未收受任何佣金，或是不孕者自行與代理孕母接洽，就不會有人受到刑事處罰。惟在法律並未肯認代理孕母的地位下，醫療機構與人員亦不可能甘冒被主管機關處罰，甚至吊銷執照之風險，以來從事此等人工受孕行為。
也因此，代理孕母法制化的問題，勢必會因婚姻平權的保障，再度浮出檯面。而長久以來的爭議焦點，除了必須重新界定親子關係外，即是從事代理孕母者，若採無償，則法律承認的實質意義就不大；若採有償，就可能會有商品化，甚至有使經濟弱勢婦女成為懷孕工具之疑慮。
所以，到底是修《民法》或立專法，只是同性婚姻平權保障的起點，類如代理孕母的法制化，恐才是更大的挑戰與課題。
真理大學法律系副教授兼系所主任
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